有的可以采取事后审查方式,如对于习惯规范和道德规范类型,只有在处理具体纠纷、案件时,才作出判断即审查。
进入专题: 行政决策 成本效益分析 。虽有学者探讨过此种分析机制的缺陷,[4]但尚不全面,也未指出弥补这些缺陷的方法。
[43] 第二,相较行政决策的其他分析工具,货币化的成本收益分析的透明度更高,更有助于提升决策的理性程度。刘权:作为规制工具的成本收益分析——以美国的理论与实践为例, 《行政法学研究》2015年第1期,第135-144页。同时,决策者亦可另行借助成本有效性分析来判断不同决策选项中何者效率最高。[39]并且伴随着风险社会的到来,行政决策越来越多地依赖于专家的多学科知识以及行政官僚的行政管理知识和经验,[40]普通民众在更为频繁地承受行政决策带来的直接或间接影响的同时,愈发难以有效参与决策过程并表达自身的意见和诉求,这也无可避免地动摇了行政决策的正当性根基。再如,有学者期待以多重标准分析(multi-criteria analysis)克服成本收益分析的不足,[7]但实际上,多重标准分析不仅无法弥补成本收益分析的缺陷,其自身的固有缺陷甚至更为明显,如决策成功的标准模糊不清、各个标准可能被重复计算、对不同标准重要性的评估取决于决策者的个人感觉、完全不考虑什么也不做这一选项、完全不考虑时间的价值等等。
[81]因此,从有限资源的有效利用出发,对行政决策开展完备的经济分析极具积极意义。金钱具有时间价值,如果决策的全部或部分效果显现于未来,则收益的货币化价值相对于当前而言便应打折扣。作者简介:俞祺,法学博士,北京大学法学院助理教授。
但如果是法律后果的有利变更呢?如下位法提高上位法所规定的奖励、给付的标准。【主要参考文献】 1. 刘杨:法律规范的逻辑结构新论,《法制与社会发展》2007年第1期。二是将法律规则还原为原则,然后将其与上位法精神进行比较衡量。下位法规定超越权限的违背法定程序的情形,应当属于法的违反,而非法的抵触。
那么,下位法一方面缩小了上位法的构成要件,另一方面加重了上位法规定的法律后果,故构成抵触。[30]虽然法院在理论上没有抵触审查权,但各级法院事实上一直在从事下位法抵触的审查工作。
上文乔晓阳所举事例若从规范整体上理解亦是一种扩张关系。但在中央和地方立法关系的规范框架下,可根据自主性立法、执行性立法和先行性立法的分类,确定不同的抵触认定标准。规范词不一致是实践中较为常见的一种抵触现象,在全国人大常委会法工委于2019年12月公布的14起备案审查典型案例中(以下简称典型案例),[18]大约三分之一可归入这一类型。对于上位法中调整普通公民行为的初级规则,下位法没有违反的可能性,但却有可能抵触。
而构成要件的扩张、相异等则不必然构成逻辑抵触。而另一方面,自主性立法和先行性立法在行政手段设定权上受到的约束就相对较少。权利义务关系的类型集中体现于应当……禁止……可以……等各个规范词之上,[12]分别对应应为模式、勿为模式和可为模式。[29]但由裁决者直接根据上位法原则自行创制出某项规则作为判断依据的做法并不适宜。
所以,只要执行性立法的内容可能阻碍被执行上位法的目的,就应认定构成抵触。这符合宪法中充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
此时,应结合该立法的具体事项,区分其性质。以上所举事例主要是法律后果的不利变更,这自然易被理解为构成抵触。
在14个关于抵触的典型案例中,有5个实际属于法的违反。[29]参见王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学2007年博士学位论文,第93页。(四)小结 通过以上分析可知,规则之间逻辑抵触的根源在于规范词之间的不一致。可见,行为模式往往无法与另外两个要件截然分开,特别是其具体内容要依赖于假定部分。勿为模式包含禁止、不得、不应等。[36]王建学:中央的统一领导:现状与问题,《中国法律评论》2018年第1期,第48页。
第三类为评价冲突,即规则违背某项价值。[4]原因在于,判断某规范是否违背一个明确的规则与判断其是否违背一个模糊的目的或精神所使用的法律方法并不相同。
我们之所以容易将不一致与抵触联系起来,可能是因为受到了法的违反思维的影响。[2][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。
其一,什么情况下的规则不一致会构成逻辑抵触?其二,在没有逻辑抵触的情况下,应该以何种方式来判断规范间的抵触?下文第二、三部分回答第一个问题,第四部分试图回答第二个问题。但是,对目的、立法精神等的抵触,无法直接从逻辑的角度进行判断,因为它们本身并未提供一个固定的规范大前提。
[27]与法院观点不同,河南省人大常委会经研究后认为:第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触,应继续适用。若为中央性事务,则构成抵触。一个规则中,主体、行为、对象、条件等任何一个部分出现概念相异,实际上都意味着出现了一个新的规则。可能有观点认为先行性立法也可以规定地方性事务。
苗连营:论地方立法工作中‘不抵触标准的认定,《法学家》1996年第5期,第41页。由于我国《宪法》和《立法法》并未禁止中央立法规定地方性事务,因此,执行性立法既可能针中央性事务,也可能针对地方性事务。
但从另一方面说,下位法对上位法某项制度中的部分内容进行添附,确实也可能被视为对原制度的修改。本部分将首先厘清规则不一致的含义,下一部分在此基础上进一步分析哪些不一致应构成抵触。
三、构成逻辑抵触的规则成分不一致 在分别说明了规则的组成成分和不一致的各种情形后,本文接下来将这两个方面结合起来,研究当不同规则成分分别出现各种类型的不一致时,是否构成抵触。[21]类似的还有典型案例七:《××市城区禁止燃放烟花爆竹管理办法》将《烟花爆竹安全管理条例》规定的执法主体由公安部门变为城管部门。
如上例中,A应当向左走和A应当向右走之间的矛盾并非在于向左和向右,而在于应当。要构成逻辑抵触,除了两规则不一致以外,还需要它们无法并立。如在著名的河南种子案中,判决书指出:《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》(以下简称《河南种子条例》)作为法律位阶较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效。时任全国人大法律委员会主任委员的乔晓阳,在第二十三次全国地方立法工作座谈会上曾举一例:上位的文物保护法规定在文物保护单位的保护范围内不得进行爆破、钻探、挖掘等作业,而十多个地方性法规增加了不得进行采石、建窑、烧砖、葬坟、捞沙、挖塘、开矿、毁林开荒、射击、设置户外广告、栽植移植大型乔木、修建人造景点等十多种违法行为。
而法律规则毕竟是一种规范命题,不像经验命题那样会因对事实的判断不同而产生冲突。而下位的《山西省城市居民最低生活保障实施办法》第25条却将减发或者停发的条件变为两次不接受工作安排或者两次无故不参加社区居民委员会组织的公益性社区服务劳动。
(二)规则不一致的类型 在阐明规则的不同成分之后,还需要探讨的另一个基础问题是何谓不一致。但《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)要求明确划清政府与企业界限,政府债务只能通过政府及其部门举借,不得通过企事业单位等举借。
不过,上下位法的抵触与同位阶法律冲突的不同之处在于,抵触涉及纵向立法间的关系,特别是中央与地方的立法关系。判决书中所记载的当事人意见主要是认为地方性法规违背了《种子法》的立法精神。